回到宪政的源头，它是“基督教”的么？
作者：罗马帝国衰亡史
提交日期：2005-11-14关天茶舍
序言：
要说回到西方法律传统的“源头”，并非要回到罗马和古希腊；因为即使回到基督还未诞生的时代，也仍不妨碍“基督教宪政主义者”把他们的信仰引申为（埋在千年之城废墟下的）罗马法在基督教光耀下得到重生。我把“基督教”加上引号，有两重意味：一者，我对基督教本身的善意是不动摇的，但我从不打算真正介入那些反基、崇基的争吵，我甚至希冀它在中国也能回复其在使徒－教父时期的朴素形式；二来，在法治、人、神三者之间，前两者的必然联系，是西方法律传统千百年来用实践诠释了的，而后两者的联系，已经被康德的实践理性斩断了，或者确切的说，是割断了人（自由）与上帝的必然联系。
康德“砍了上帝的脑袋”，但并不妨碍他终生做一个虔敬的虔信派教徒。也许从他身上，我们才能更直观的理解，为什么西方的基督教国家是法治国家而不是神权国家。其实大家都不难理解，无论西式民主、还是西式宗教，都是在西式法律下成就其正当性和功效性的：张三说引进西式民主带来动乱和分裂，那么试问动乱和分裂靠什么制止呢？张三答，靠集权（必凌驾宪法）。但回望历史，集权下的动乱，不过改叫“镇压”，分裂改叫“划清界限”罢了。而和平民主，需要舆论自由、结社自由和权力制约，这又靠宪法的保障。至于基督教，它对西方历史的意义，在于它在一个阶段中承担了“范式”（库恩）的内核，当范式改换为宪政、民主、科学之后，它所包涵的元素就通过筛选和进化，融入新的范式中来，并向我们呈现为今天我们所看到的样子（“西方”的先进性）。如果不认识到这种范式核心的改变，那么试图让中国人重履基督教世界的信仰救赎，无疑就是在流行的“国人素质不及西式民主”之说外，又添了一道民主的门槛。
基督教的遗产，已作为新范式可以容纳的因素为新范式提供正当性。如果仍把这个旧去的内核提升到与宪政同等的地位，更有本末倒置之嫌。
正文：
近代意义下的西方法律源头在哪呢？西人认为“近代”这一时间标识，应该从1500年上推至1050年（如果我没记错的话，中国的历史教科书把它放到1640年；而这之前的“黑暗时代”是一贯的被我们华夏文明之强光逼到阴沟里了）。11世纪，有很多影响深远的史实登台，如格列高里改革、十字军东征、远途贸易和城镇的发展等等；与此相对的还有罗马法研究的复兴、希腊典籍回传欧洲导致的经院哲学兴起。这后两者是相联系的，将在下文中举例说明。它们的结合也直接促进了近代第一个法律体系－教会法的施行和完善。
从源头考察基督教，可以发现它是如何在罗马世界崩溃后，替代希腊哲学成为“范式”，并把不同文化、民族的遗产并入自己的蛋青、蛋黄中来。以基督教的犹太因素为例。犹太信仰对基督教的影响可以概括如下：天国、律法和圣史。圣史的意义是，上帝对人的拯救史，其所向我们显现的都是公正的。上帝是完善的，世界因他而完善，人类必然的作为不完善之部分，被加入这个整体中来。斯多亚派哲学已经指出这一“自然法则”，奥古斯丁主义则通过救赎强调人的自由选择，及选择后承担的责任；律法所强调的，是正确信仰的必要性，错误的行为准则是不能把我们引领到天国的；天国所蕴涵的，是来世的幸福，以此有别于希腊人对现世的形而上超越（柏拉图主义的神秘通灵）。这三者是统一的，它们体现了人们的一种信念，即死后的“大民主”、普世正义（这种信念延至但丁的神曲中，体现为贵族、教皇在地狱同受煎熬）。在2－8世纪的漫漫长夜里，这种来世的福音的确付托在修道院上，见证人们现世的苦难。但在这其中和以后的岁月里，来世的正义转变为现世的期待：“炼狱”是隔在人间与地狱之间的法庭。人们可以凭自由意志选择偿还活着时的罪债，从而升入天堂，抑或冥顽不化堕入地狱。炼狱不是地狱那样的永恒拘禁所，而是同时体现上帝公正和仁慈的拘押地。法律，不再只是规则体（上帝）的制裁意志，而是作为一个过程将法律的公正性予以实现。而现世的法庭，则是对“炼狱”的模仿—反过来也促成了炼狱观的演进。
哈罗德把西方法律传统的特征概括如下：自治、专职、形上（超验）、高于政治和多元化。前三点，关系到古希腊哲学典籍，在11、12世纪间从中东的全面回传。直接结果，就是经院哲学的亚里士多德主义兴盛。辩证法提供给教会法学家和罗马法学家分析和综合的工具，而神学大学每学期开学初例行的大辩论，其形式和场面也颇似今天的法庭辩论。这里举一个例子。罗马法有一个传统条款VimVirepellereliect（武力当反抗武力），如果不加分析，它似乎与基督训诫“不得与恶人作对，打你的右脸，左脸也当送上去”不可调和。但我们可以做如下演绎：
“不与恶人作对”—反对暴力原则－暴力原则：你打倒我，或我打倒你
“武力当反抗武力”—反对暴力原则－暴力原则：你侵害我，或我侵害你
暴力原则崇尚强权，但柏拉图曾指出强权公理是一个自杀理论。因为不论讲力量大小，还是运气好坏，你被打倒和我被侵夺（财产、生命、家人）都是相反而同归于恶的。不与恶人作对，是为了不成为恶人；而适时适度的自卫，也不会成为恶人。将神律的一般（非强制性）原则，与法律施行的特殊原则分离并统一起来，是迈向近代法体的重要一步，也是我们今天进一步划分正当防卫与过度自卫的先声。
高于政治的特征，我们会联想到“风雨可进我屋，国王不可进”的传统。我们会在下文中说明它如何能成为一个非单一民族独享的“传统”。而法律内涵及形式的多元化，则提供给法律合法性、权威性和历史性。合法性和权威性，体现在诸多行使法律的权力机构的竞争上，它们分别是教会、国王、城市、领主、商人，一个在教会法得不到公正的人（他不满意这一“公正”），会转而寻求王权法的裁定；一个厌恶城市法的人，可以到商法法庭那里保护自己的财产。如此等等，因它们两两相对。显然，专制从民斗中渔利、人民从权力阶级相斗渔利。法律是一个“促成自愿协议的事业”。而法律的多元化，又在形上理论后，向我们展示出城市和商人们创造的物质财富，这一文明的进步，可以抵消对形上理论产生怀疑的历史循环论，也就是马克思所强调的社会经济下层基础。
更重要的是，当远途贸易产生了社会物质财富的绝对增长，促进了城市和商人阶层的兴起后，它也为启蒙运动、科学革命、宪章运动作为新范式，替代基督教主宰西方世界，演奏了变革的序曲。
自然法强调法律过程基于人的理性和良心，与它并列的历史法和实在法研究，分别强调法律的民族性（比如法国人在赞美英国人的自由“传统”时，就颇有己不如人的艳羡；国人在转述西人历史时，也难免这种倾向），和统治阶级从规则中的获益。但自然法却替二者阐释了一个更基本的共有前提，即法的“正当程序”。程序正当，反映了两点：一者，法律能维护我个人权益（不是性恶论，而是实践中成全我的主观能动性）；二者，理性和良心以自由为前提，而自由是实践理性中唯一不需要寻觅前提的范畴，若无他人自由，则我无自由，只有正当的程序，能提供给人与人之间达成协议的平台。信赖和依靠这个平台的人，首先是在实践中形成惯性和信心，而不是什么共有的信仰—更不用说中国人眼里外来的基督教。
对于这种正当性，以11世纪格列高里教会改革及其形成的教会法为例，描画西式法律传统的源头。上文所说的“统治阶级获益”之法律观，并没有什么错误，但它容易让人把统治阶级与特权阶级、统治者意志相等同。而宪政主义所依托的是规则的去人格化，也即去意志化，这是程序正当性的前提；更重要的是，法律下的“统治阶级”，不得不自愿主动的维护这一程序，因为不如此则他没有行使权力的可能。如教皇。
中世纪的大学，脱胎于保护师生不受世俗权力侵扰迫害的行会。而相应的，作为大学主体的教会及其法理，是保护僧侣不受世俗权力侵害的社团法。既然是社团，就需要杜绝专制，因为专制会带来上层结构的无能、脆弱和背叛。教皇虽然集立法者、行政魁首、神圣教师和最高法官于一身，但他必须受到选举他的枢机主教团的限制。教皇的圣职不意味着权威（教皇也会是异端），而意味着权界。或者说，他之为教皇，是因为社团需要他执行他可以执行的权力。枢机主教团（类似于现代政体中的国会或内阁）在格列高里改革后，往往与教皇产生激烈矛盾。而不论是主教团选举教皇的过程，还是地方教区推选主教的程序，都体现出单个选民的重要地位；教皇则在宫廷内保留了特赦法庭，接待不服地方教会裁判的“上访者”—比如被谴责的经院哲学家罗吉尔培根和阿伯拉尔，就曾求助于这种渠道，甚至是于教皇的私人关系，以洗脱异端罪名。这些都符合了宪法原则的最初条款。权力的相制与博弈，在封建制度外形成了一个独立的世界；也没有一个封建国王能把上帝之国和地上之国统一到自己的意识形态中来。（况且封建主很多都甘于做粗俗或不识字的武夫）所以哈罗德指出，教会不是神权国，而是法治国，甚至超越了法治国本身，而生法出一个活的宪法－依法而治theruleoflaw。
结论：
在基督教作为范式核心的年代里，它初步体现了依法而治，这一正义事业的传统理念。但如果没有法律传统的演进，它也许不会比一般的东方宗教贡献更多。社会历史学派认为范式的选择有偶然因素，我们说基督教被中国人拣选的概率，必不会高于中国人自己的传统；现今唯一可以争取的，恐怕只有国人自己的正义信念和对法律本身之诉求了。
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